O Direito Penal realiza-se coercitivamente através de sanções aflitivas, impondo ao autor de crime o castigo mais severo de todo o ordenamento jurídico: a privação de bens jurídicos essenciais.

Por isso, o Estado Democrático de Direito exige, para a aplicação de regras incriminadoras, o cumprimento de garantias sem as quais o cidadão estaria sujeito ao arbítrio institucionalizado. Imprescindível, então, que as proibições do Direito Penal sejam de todos conhecidas, e sejam precisamente delimitadas.

Somente a Lei, dada a sua natureza de preceito público, geral e consensual, pode estabelecer com segurança as prescrições penais, indicando quais condutas devam ser proibidas ou obrigatórias sob ameaça de sanção penal. Daí dizer-se que o ordenamento jurídico confere à Lei, no Direito Penal, um mandato de garantia, reservando-lhe, com exclusividade, a tarefa de dizer o que é proibido, e quais as penas correspondentes a tais proibições.

A isso denominamos reserva legal. O princípio da reserva legal (ou da estrita legalidade dos delitos e das penas) tem origem política, resultando de longa elaboração desde a Magna Carta de João Sem Terra (1215), culminando com a sua consagração como conquista do pensamento liberal-iluminista do sec. XVIII. BECCARIA já ensinava que o juiz não tinha autoridade (= legitimidade) para estabelecer crimes e sanções. O bill of rights de Filadélfia (1774) e a Declaração dos Direitos do Homem de 1789 inscreveram-no no rol das grandes conquistas políticas da humanidade. O art. 8º da Declaração dos revolucionários franceses era incisivo: "ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito", acrescentando a nota da anterioridade e dando universalidade ao princípio. A evolução política completa-se em 1804, quando FEUERBACH criou o enunciado que o identifica até os dias de hoje: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (não há crime, nem pena, sem lei prévia).

Mas logo se notou a insuficiência desse enunciado para a plena realização do mandato de garantia. Coube a BELING (1906) construir uma noção adequada às exigências científicas próprias do ordenamento jurídico penal. Percebendo que "a efetiva validade do princípio exige que a lei, além de ser anterior, reúna algumas condições pertinentes à definição específica de uma conduta delituosa", chegou ao conceito de TIPO LEGAL, noção básica para a ciência jurídico-penal, a ponto de permitir até seja o princípio da reserva legal também denominado princípio da tipicidade, com o seguinte enunciado (art. 1º do Código Penal e art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal): não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Ou, como dizem alguns doutrinadores, nullum crimen, nulla poena, sine typus.

A adoção constitucional do princípio da tipicidade produz conseqüências lógicas no campo da criminalização de condutas. A mais antiga é a exigência da anterioridade (lei prévia). Ninguém pode ser punido por fato que a lei anterior não proibia. Caso contrário, a reserva legal seria inútil. Fica vedada a retroatividade da lei que cria crimes ou agrava penas.

Impõe-se, ainda, lei escrita, posto que todos devem conhecer as proibições e obrigações prescritas pelo Direito Penal. Está vedado o costume como fonte gerador imediato de crimes ou agravador de sanções, uma vez que o cidadão estaria sujeito a insegurança na aplicação dessas regras.

Mais. A lei incriminadora ou agravadora deve ser estrita, proibindo-se terminantemente o emprego da analogia para estabelecer figuras criminais não descritas pelo legislador (analogia in malam partem), ou mesmo a utilização de instrumentos normativos outros que não e a lei em sentido estrito (exclusão de medidas provisórias incriminadoras).

Não quer isso dizer que os costumes ou a analogia sejam desprezados pelo Direito Penal, mas que não podem ser invocados para substituir leis penais incriminadoras e agravadoras.

Por fim. De nada adiantaria a lei prévia, escrita e estrita, se sua redação apresentasse tal grau de incerteza, indeterminação ou generalidade que permitisse arbítrio do intérprete. A lei deve ser certa. Redações indeterminadas, emprego de expressões equívocas ou ambíguas, termos vagos ou excessivamente genéricos (as denominadas "cláusulas gerais do tipo") comprometem o mandato de garantia da tipicidade. O legislador, contanto possa (e até deva) modelar tipos que atendam à dinâmica e à complexidade das relações sociais, não pode ser ambíguo, cabendo-lhe descrever o delito de modo a não possibilitar que os limites entre o lícito e o ilícito fiquem à mercê da decisão judicial.