O estudo estrutural da conduta reconhece suas modalidades, a saber, a finalidade (dolo ou negligência) e a atuação (ação ou omissão causadoras de resultados).

     Da mesma forma que ação, em Direito Penal, não significa “fazer algo”, mas fazer o que o ordenamento jurídico proíbe, a omissão não é um “não fazer”, mas não fazer o que o ordenamento jurídico obriga (non facere quod debetur).

     Se observada somente sob o ponto de vista fenomênico, a omis­são é nada, quer dizer, uma negação de movimento, da qual nada se poderá extrair. Mas, levada a análise a um confronto valorativo com a ordem normativa, adquire significado relevante de desobedi­ência a um dever jurídico imposto pelo Direito, um não fazer o que deveria ser feito, ou de não agir como deveria ter agido.

     Omissão relevante para o Direito Penal é o não cumprimento de um dever jurídico de agir em circunstâncias tais que o omitente tinha a possibilidade física ou material de realizar a atividade devida.

     Conseqüentemente, a omissão passa a ter existência jurídica desde que preencha os seguintes pressupostos:

     1º.- dever jurídico que impõe uma obrigação de agir ou uma obrigação de evitar um resultado proibido;

     2º.- possibilidade física, ou material, de agir.

     O primeiro pressuposto (dever jurídico de agir ou de evitar um resultado lesivo) exige o conhecimento dos meios pelos quais o ordenamento jurídico pode impor às pessoas a obrigação de não se omitir, em determinadas circunstâncias.

     Em primeiro lugar, o dever jurídico pode ser imposto pelo preceito do próprio tipo. Neste caso, a omissão vem enunciada no tipo, correspondendo à conduta desobediente. Isso acontece quando o preceito implícito no tipo é de comando ou obrigação. A omissão denomina-se, então, omissão própria e o tipo que a descreve clas­sifica-se como tipo omissivo. Os tipos omissivos são realizados por qualquer pessoa que esteja nas condições determinadas na des­crição típica.

     Em segundo lugar, o dever jurídico pode ser imposto ao garan­tidor, ou seja, a pessoas que, pela sua peculiar posição diante do bem jurídico, recebem ou assumem a obrigação de assegurar sua con­servação. Neste caso, o preceito proibe a produção do resultado lesivo, enquanto o tipo descreve uma ação desobediente. Entre­tanto, algumas vezes o sujeito realiza o resultado proibido dei­xando de realizar a atividade imposta pelo direito para evitá-lo. Esta omissão denomina-se omissão imprópria e é uma forma, um modo, uma maneira de alcançar o resultado típico. Trata-se de um tipo comissivo (realizado) por omissão.

     A omissão imprópria, ao contrário do que acontece na omissão própria, não é genérica, não pode ser realizada por qualquer pes­soa, mas somente por aquelas às quais o ordenamento jurídico impõe especificamente a obrigação de evitar o resultado.

     “Nos delitos impróprios de omissão o autor encontra-se em po­sição jurídica de cuidador, vigilante, conservador, evitador de perigos para o bem jurídico, quer dizer, garante este bem jurídico em sua integridade.” (ZAFARONI, Raul. Tratado de Derecho Penal. Vol. III. Buenos Aires: Ediar, 1980, p. 459).

     Como se vê, “a posição de garantidor requer essencialmente que o sujeito esteja encarregado da proteção ou custódia do bem jurídico que aparece lesionado ou ameaçado de agressão.” (BACIGALUPO, Delitos Impróprios de Omissión. Ed. Pannedine, 1969, p. 119).

     O essencial para compreender a posição de garantidor é o re­conhecimento de que determinadas pessoas estabelecem um vínculo, uma relação especial com o bem jurídico, criando no ordenamento a expectativa de que o protegerá de eventuais danos. O Direito, en­tão, espera a sua ação de garantia. Se não cumprir esse dever, será imputado por omissão imprópria.

     A posição de garantidor não está no tipo, como já se viu. En­tretanto, decorrência do princípio da tipicidade, o Direito so­mente poderá reconhecê-la se existir previamente uma regra jurí­dica, uma lei específica, que a estabeleça. No Código Penal, esta regra está no artigo 13,§ 2º: a posição de garantidor pode emanar de:

a) dever legal ;

b) aceitação voluntária, ou seja, quando o sujeito livremente a assume, tal como acontece, por exemplo, nos casos de con­trato;

c) ingerência, ou seja, quando o sujeito, por sua conduta precedente, cria a situação de perigo para o bem jurídico.

     “O denominador comum de todas as hipóteses” acima referidas é a circunstância de que o sujeito, “ou introduziu um perigo na vida social, ou está designado para impedir que deste perigo derivem, em geral, danos.” (BACIGALUPO, op. cit., p. 124).

     Quanto ao segundo pressuposto (possibilidade física de evitar o resultado), decorre do reconhecimento lógico, pelo Direito Pe­nal, de uma realidade da natureza. “Ninguém pode garantir a con­servação de um bem jurídico além do que a realidade permite. Quer dizer: tanto o objeto da ação, como os meios de realizá-la, devem existir e estar disponíveis.” (BACIGALUPO, op. cit., p. 125).

     Com efeito, ninguém está obrigado ao impossível.

     Resumindo, com WESSELS: “os delitos omissivos próprios são fatos puníveis que se esgotam na infração a uma norma mandamental e na simples omissão de uma atividade exigida pela lei. São deli­tos omissivos impróprios, em contrapartida, os fatos puníveis nos quais o omitente está obrigado, como “garantidor”, a impedir o re­sultado, e nos quais o omitir-se corresponde valorativamente à re­alização de um tipo legal através de um fazer ativo.” (WESSELS, Johannes. Direito Penal - Parte Geral. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antonio Fábris, 1976, p. 158).