Atendendo ao comando programático do artigo 226, § 8º, da Constituição Federal, a Lei 11.340 de 7 de agosto de 2006 cria "mecanismos para coibir a violência no âmbito" das relações familiares e confere à mulher em situação de violência doméstica e familiar um adicional normativo de proteção, aglutinando regras diversificadas.

No campo da proteção penal, avultam modificações introduzidas no tipo incriminador de lesão corporal (artigo 129, §§ 9º e 10º do Código Penal), com reflexos significativos na aplicação desse dispositivo, desbordando dos limites da nova lei.

Este estudo propõe-se a uma análise inicial de algumas dessas conseqüências.

A definição típica do crime de lesão corporal como resultado de violência doméstica veio com a Lei n. 10886 de 17 de junho de 2004 que cominou pena de seis meses a dois anos de detenção à conduta de quem ofende a integridade corporal ou a saúde de ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

A norma incriminadora agregou, então, ao tipo fundamental de lesão corporal as elementares configuradoras da violência doméstica. E fez seguir a esse tipo fundamental causas especiais de aumento da pena quando, da ofensa em situação típica de violência doméstica, resultar lesões corporais graves ou gravíssimas, ou quando dela decorrer a morte da vítima.

A nova cominação, mais grave que a original, acentuou o reconhecimento, pelo legislador, da maior reprovabilidade social da infração e representou certa reação ao clima de impunidade e leniência até então vigente.

Contudo, não surtiu o efeito desejado. Os crimes de lesão corporal leve, mesmo cometidos em situação de violência doméstica, mantiveram-se no rol das infrações de pequeno potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, espaço de consenso propício ao exercício do natural domínio que o agressor, nesses casos, detém sobre suas vítimas, o mais das vezes suas dependentes econômicas e afetivas.

Persistia a possibilidade de composições espúrias. O poder dissuasório do autor do fato desencorajava a disposição da vítima de manifestar sua vontade de vê-lo punido (os crimes de lesão corporal leves são de ação pública condicionada). Continuaram freqüentes as transações penais pusilânimes, com propostas de pagamento de valores irrisórios ou de cestas básicas.

Mais grave: não obstante o fundamento principal da incriminação agravada, neste caso, seja a maior reprovabilidade da conduta de quem se aproveita da circunstância de ter a vítima à sua mercê, facilitando a tarefa agressiva e aumentando a probabilidade de repetição, os Juizados Especiais não contam com instrumentos normativos cautelares ou de providências suficientes para responder prontamente à necessidade de proteção imediata à pessoa da vítima, ressalvada a medida de afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima, que já fora introduzida pela Lei 10.455 de 13 de maio de 2002.

A Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), ao ampliar o espectro normativo de proteção à mulher em situação de violência doméstica e familiar, resolve em parte esses problemas e repercute em todo o sistema penal correspondente.

Assim, embora mantendo a redação do tipo fundamental de lesão corporal em situação de violência doméstica e da sua forma qualificada, promoveu, entre outras, as seguintes alterações:

1. A pena cominada passa a ser de três meses a três anos de detenção, a ser acrescida de 1/3, nas hipóteses de lesão grave, gravíssima ou seguida de morte.

Como se vê, embora o mínimo cominado seja inferior ao que estabelecia a lei de 2004, a lei nova é mais grave, porquanto o máximo cominado é de três anos. Tem-se a expectativa de que os juízes brasileiros vençam o fetichismo do mínimo e dêem efetividade às balizas legais e judiciais que autorizam a adequada individualização da pena concretizada na sentença.

Se isso não ocorrer, terá a lei obtido o efeito inverso do esperado, permitindo que os autores de tais crimes, quando condenados, recebam sempre a ridícula pena de três meses de detenção, com todos os consectários alternativos já conhecidos.

Com a nova cominação, o crime de lesão corporal leve em situação de violência doméstica deixará de ser considerado de pequeno potencial ofensivo, pois o máximo da pena em abstrato supera dois anos.

Bem de ver que essa nova classificação jurídica adequa-se aos denominados crimes de média gravidade, amplia-se a todas as infrações tipificadas no artigo 129, § 9º do Código Penal, e não apenas aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Assim, sendo leves as lesões à integridade corporal ou à saúde do ascendente, descendente, irmão, cônjuge (com ou sem coabitação), ou a qualquer pessoa, com abuso de relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade, não se aplicam os dispositivos consensuais instituídos pela Lei 9099/95 (composição, transação penal), salvo a suspensão condicional do processo (pena mínima inferior a um ano).

3. Conquanto assim seja, se a conduta lesiva ocorrer na situação singular de violência doméstica e familiar contra a mulher, a vedação é integral: não se aplica a Lei n. 9099 de 26 de setembro de 1995 (artigo 41), não sendo possível a imposição de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa (artigo 17).

A incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais afasta-se, não só diante do reconhecimento da situação prevista pela lei como elementar do crime (artigo 129, § 9º), mas também como circunstância agravante genérica do artigo 61, inciso II, alínea f, última parte, do Código Penal.

Trata-se de guardar coerência com o estatuído no artigo 6º da Lei Maria da Penha, que reputa a violência doméstica e familiar como uma das formas de violação dos direitos humanos, e, portanto, incompatível com a noção de mínima ofensividade penal.

4. Posto que restrita a norma especial à proteção penal à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a prática do crime contra pessoa do sexo masculino na mesma sistuação deverá ser enquadrada no tipo do artigo 129, § 9º, do Código Penal, obstada a invocação de dispositivos da Lei em comento. Assim, a violência doméstica e familiar entre homossexuais femininos estará sob a regência da 11.340/2006, desde que tenha ocorrido no âmbito de uma relação afetiva compreendida pelo artigo 5º, inciso III. Já se ocorre entre homossexuais masculinos, tal não se dará, ainda que se reconheça a relação afetiva, restando conformá-la aos requisitos típicos já aludidos.

5. A competência para o processo e julgamento dessas infrações desloca-se para o Juízo Comum, não incidindo as regras pertinentes ao procedimento próprio do Juizado Especial Criminal.

Aqui, porém, é importante fazer uma distinção. No caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, a Lei contém dispositivos diversos e diversificados, que afetam tanto a questão da competência, quanto de procedimento.

Por isso, não obstante definido no mesmo tipo legal, o crimes praticado em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher e cuja elementar deve ser compreendida sob a ótica dos artigos 5º e 7º, inciso I, da Lei 11340/2006, submete-se ao Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com competência definida pelo artigo 14.

Ao Juízo Criminal comum reserva-se a competência para processo e julgamento do crime de lesão corporal leve em situação de violência doméstica. Todavia, enquanto não se estruturarem os Juizados a que se refere o artigo 14, o Juízo Criminal cumulará competência em matéria cível.

É o que dispõe o artigo 33. Merece severa crítica o legislador. As causas criminais têm, por usa própria natureza, acentuada carga de escarmento, razão pela qual os critérios de apreciação próprios da Justiça Penal não são idênticos aos da Justiça Cível, máxime nos casos que envolvem relações familiares. Este desencontro se acentua na hipótese de especialização do Juízo e se estende a toda a estrutura da unidade judiciária (cartórios, oficiais de justiça) ou do Ministério Público.

Resta esperar que o Estado atenda à necessidade de instalar tais Juizados com presteza maior do que a verificada no tocante aos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

6. Introduziu-se no artigo 313 do Código de Processo Penal (inciso IV) novo fundamento para a prisão preventiva: garantia de execução das medidas protetivas de urgência. Assim, possível a prisão cautelar (em flagrante ou preventiva) do autor de crime cometido em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher, até porque, nesses casos, como já visto, não incidem as limitações da Lei 9099/95 (artigo 69).

Essa regra não pode ser invocada para fundamentar a prisão preventiva nas demais hipóteses do artigo 129, § 9º, porquanto as medidas protetivas de urgência cabem apenas nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Nada obsta venha a ser decretada a custódia processual do autor de lesão corporal em situação de violência doméstica, desde que presentes os motivos exigidos pelos incisos I a III do artigo 313 do Código de Processo Penal. Entretanto, seria conveniente estender a proteção emergencial a todas as hipóteses, por identidade de fundamento.

7. Como os crimes de lesão corporal leve em situação de violência doméstica não mais se consideram de pequeno potencial ofensivo, pode-se ter inviabilizado a imposição de medida de cautela de afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima, aplicável ao autor das infrações dessa natureza ( artigo 69, parágrafo único, da Lei 9099/95, com a redação da Lei 10.455 de 13 de maio de 2002).

A não ser venha célere socorro hermenêutico, ter-se-á situação insólita: precisamente porque o crime de lesão corporal leve em situação de violência doméstica passa a ser considerado mais grave e não mais de pequeno potencial ofensivo, seu autor estaria a salvo de restrição importante e a vítima se vê privada de uma proteção adicional significativa, muitas vezes imprescindível para evitar a manutenção das condições que propiciaram a prática da infração.

A jurisprudência poderá resolver essa aporia entendendo que, não obstante originária de diploma legislativo pertinente a crime de pequeno potencial ofensivo, é válida a imposição da medida em crimes mais graves, em que estejam presentes as mesmas condições.

De qualquer modo, reitera-se que será essa a única medida protetiva de urgência aplicável, quando não se cuidar de violência doméstica e familiar contra a mulher.

8. O artigo 16 da Lei 11.340/2006 buscou responder a freqüente fator de impunidade nos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher: o recuo constante da ofendida ante a possibilidade de submeter o agressor a qualquer procedimento criminal.

Rege exclusivamente as ações penais públicas condicionadas de que trata esta Lei, exigindo que o exercício do que denomina renúncia da representação somente seja possível perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade e cuja realização deve obrigatoriamente anteceder o recebimento da denúncia.

Antes do mais, urge esclarecer que essa disposição não se aplica ao crime de lesão corporal leve em situação de violência doméstica e familiar porque, afastada inteiramente a incidência da Lei 9099/95, a representação da ofendida não mais é necessária, posto que não subsiste a condição de procedibilidade exigida pelo seu artigo 88. A renúncia é irrelevante em crime de ação penal pública incondicionada.

Entretanto, quanto às demais infrações cometidas na situação prevista pelo artigo 7º da Lei 11340/2006, desde que a lei penal incriminadora correspondente tenha estabelecido a condição de procedibilidade, ela subsiste e deve ser exigida. Assim, por exemplo, o crime de ameaça praticado contra mulher em situação de violência doméstica e familiar continua definido no artigo 147 do Código Penal. E segue vigente a exigência de representação para a ação penal. Para estes casos, está também reservado o regramento do artigo 12, I (representação perante a autoridade policial), sem qualquer contradição com o artigo 41.

Mas o artigo 16 contém sério defeito, exigindo correção heróica.

É que não existe no ordenamento jurídico brasileiro a figura da renúncia de representação. A renúncia é causa extintiva da punibilidade nos crimes de ação penal privada, jamais nos de ação pública condicionada (artigos 104 e 107, inciso V do Código Penal).

Renuncia-se ao direito de queixa. De representação, retrata-se. Até o oferecimento da denúncia, na dicção do artigo 102 do Código Penal.

Dir-se-á que o equívoco terá sido meramente vocabular: onde se lê renúncia, leia-se retratação. É pouco para superar o problema. A lei fala em audiência anterior ao recebimento da denúncia, admitindo, portanto que a peça inaugural da ação penal já terá sido oferecida. Mas neste caso não mais caberia a retratação!

A imprecisão, portanto, não é apenas terminológica. Afeta a própria natureza desses institutos, que são causas extintivas da punibilidade com disciplina muito bem definida no Código Penal e no de Processo Penal.

Ademais disso, o legislador está receitando remédio que excede as necessidades do paciente. Não se atina com a utilidade de exagerar no formalismo como solução para enfrentar o constrangimento que leva a vítima a desistir da ação penal. Assegura-se esse direito sempre que houver correspondência entre o interesse público na punição do culpado, e o interesse do ofendido em evitar o ruído do processo, que se acentua nas causas que envolvem o ambiente familiar ou de convivência. Se assim é, que se conceda à vítima a faculdade de decidir se pretende ou não que o autor seja acionado, não havendo razão para estabelecer "fórmulas sacramentais" que dificultem ou impeçam o seu exercício.

Por outro lado, se há reconhecida prevalência do interesse público, que se cuide de assegurar ao titular do jus puniendi o exercício incondicionado da pretensão punitiva, solução adequada quando se trata de proteção aos direitos humanos, bem jurídico também afetado nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher (artigo 6º da Lei Maria da Penha).

De qualquer modo, há lei expressa, reclamando interpretação corretiva, seja no sentido de considerá-la geradora de uma nova espécie penal de extinção da punibilidade, seja no de dar validade à retratação da ofendida, independentemente do cumprimento das formalidades do artigo 16 da Lei 11.340/2006.

Como conseqüência, resultando a manifestação da vontade de conduta abusiva do infrator, ou de constrangimento exercido sobre a vítima, não só faltará validade à retratação, como haverá outra forma de violência, hipótese em que se terá configurado outro crime.

A ação penal nos demais crimes de lesão corporal leve, inclusive quando praticados em situação de violência doméstica, segue dependente de representação, nos termos do artigo 88 da Lei 9099/95.