1. Interesse da questão

O problema das ações repetitivas está intimamente ligado à questão da força vinculante das decisões dos tribunais superiores. Diante da previsão contida no art. 103-A da Constituição Federal, incluído pela EC n. 45/2004, não mais se questiona sobre o efeito vinculante das súmulas do Supremo Tribunal Federal. Isto, todavia, não esgota a questão, já que as decisões tomadas em recurso extraordinário igualmente têm efeito vinculante.

Não é necessário recorrer a argumentos de direito comparado – como o instituto do stare decisis americano ou o controle da constitucionalidade próprio ao Tribunal Constitucional alemão – para demonstrar tal conclusão. É que a não observância das decisões do Supremo Tribunal Federal obviamente debilita a força normativa da Constituição.

A força da Constituição está ligada à estabilidade das decisões do Supremo Tribunal Federal. Justamente por conta disso, aplica-se ao Recurso Extraordinário a teoria de que o efeito vinculante da decisão se estende aos seus fundamentos determinantes e não apenas à sua parte dispositiva – essa última abarcada pela coisa julgada material. Tratando-se de interpretação da Constituição, a eficácia da decisão deve transcender ao caso particular, de modo que os seus fundamentos determinantes sejam observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros.

Por outro lado, a eficácia vinculante também deveria ser estendida às súmulas que definem a interpretação da lei federal, isto é, às súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Ainda que não haja previsão legal para tanto, os argumentos que justificam a eficácia vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal também teriam inteira aplicação aqui, autorizando – ao menos de lege ferenda – a outorga de força vinculante às súmulas do Superior Tribunal de Justiça.

Contra essa idéia se levantaria a alegação de que estaria sendo ferido o princípio da livre convicção judicial e a prerrogativa do juiz de dizer o direito conforme a sua consciência. O argumento, porém, não é suficiente para ensejar a crítica. A uma, porque a força vinculante somente incide sobre a interpretação do direito e não sobre a apreciação dos fatos concretos. Objetiva-se apenas dar força vinculante à análise jurídica feita por tais tribunais, sem que com isso se retire do juiz a prerrogativa de examinar o caso concreto, dando-lhe a solução adequada.

Ademais, afirmar que o juiz tem o direito de julgar de forma diferente aos tribunais superiores constitui gritante equívoco. Se é o Superior Tribunal de Justiça quem dá a última palavra em relação à interpretação da lei federal, qual é a racionalidade de se dar ao juiz o poder de proferir uma decisão que lhe seja contrária?

Basta perguntar quem tem razão, diante do sistema judicial, diante de uma súmula do Superior Tribunal de Justiça: é claro que aquele que tem o seu direito reconhecido na súmula. Portanto, decidir de forma contrária à súmula apenas obriga à interposição de recurso, consumindo mais tempo e despesas, seja da administração da justiça, seja do próprio cidadão.

Sendo assim, a afirmação da prerrogativa de o juiz decidir de "forma diferente" do entendimento fixado pelos tribunais superiores, longe de ser algo que tenha a ver com a consciência do magistrado, constitui um ato de falta de compromisso com o Poder Judiciário, que deve estar preocupado, dentro do seu sistema de produção de decisões, com a efetividade e a tempestividade da distribuição da justiça. E não só um ato de falta de compromisso com o Judiciário, mas também um ato que atenta contra a cidadania, pois desconsidera o direito constitucional à razoável duração do processo.

Aliás, não há como pensar em razoável duração do processo enquanto qualquer juiz puder conscientemente decidir em desacordo com os tribunais superiores. A falta de súmula vinculante, nesta dimensão, viola o direito fundamental de ação.

Nessa perspectiva, as decisões que afrontam súmulas dos tribunais superiores soam como um lamentável exercício de rebeldia, que só se transforma em realidade no caso em que a decisão estadual ou regional se torna coisa julgada diante da falta de preparo dos advogados em empregar os devidos recursos para corrigir a interpretação extravagante.

Ademais, é preciso dar atenção à multiplicação das ações que repetem litígios calcados em fundamentos idênticos, solucionáveis unicamente a partir da interpretação da norma. A multiplicação de ações desta natureza, muito freqüente na sociedade contemporânea, especialmente nas relações travadas entre o cidadão e as pessoas jurídicas de direito público ou privado - como aquelas que dizem respeito à cobrança de um tributo ou à interpretação de um contrato de adesão -, geram, por conseqüência lógica, mais trabalho à administração da justiça, tomando, de forma absolutamente irracional, tempo e dinheiro do Poder Judiciário.

Tal situação é muito comum na prática forense. A multiplicação de demandas idênticas é algo que faz parte do dia-a-dia da Justiça Federal. Quando as ações, propostas isoladamente, começam a se repetir com o mesmo fundamento, visando obter tutela jurisdicional em face da União Federal ou de um ente público federal, as sentenças passam a ser reproduzidas, com o auxílio do computador, na mesma proporção em que as petições iniciais e as contestações têm alterados apenas os dados relativos às partes.

A multiplicação de ações repetitivas desacredita o Poder Judiciário, expondo a racionalidade do sistema judicial. Portanto, é lamentável que se chegue a pensar na inconstitucionalidade do art. 285-A. Somente muita desatenção pode permitir imaginar que esta norma fere o direito de defesa. Por isto mesmo, parece que a afirmação de inconstitucionalidade do art. 285-A tem mais a ver com a intenção de garantir alguma reserva de mercado, já que é sabidamente interessante, do ponto de vista financeiro, reproduzir, através de máquinas, petições e recursos absolutamente iguais.

2. Relação do art. 285-A com o art. 518, §1º

É nesta linha que se apresenta o novo instituto do "julgamento das ações repetitivas", previsto no art. 285-A do CPC, que assim prescreve: "Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. § 1.º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2.º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso".

Tal instituto busca eliminar a possibilidade da propositura de ações que objetivem pronunciamentos sobre temas pacificados em decisões reiteradas do próprio juízo de primeiro grau ou dos tribunais, tomadas em "casos idênticos".

É racional que o processo que objetiva decisão acerca de matéria de direito sobre a qual o juiz já firmou posição em processo anterior seja desde logo encerrado, evitando gasto de energia para a obtenção de decisão a respeito de "caso idêntico" ao já solucionado. Nesta perspectiva, o "processo repetitivo" constitui formalismo desnecessário, pois tramita somente para autorizar o juiz a expedir a decisão cujo conteúdo já foi definido no primeiro processo.

Mas há também outra modificação do CPC, realizada pela Lei 11.276/2006, que, acrescentando parágrafo ao art. 518, afirma que o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

A relação entre as normas dos artigos 285-A e 518, §1º é visível. Ambas aludem a demandas repetitivas. A primeira se preocupa em racionalizar a administração da justiça diante dos processos que repetem teses consolidadas pelo juiz de primeiro grau ou pelos tribunais. A segunda objetiva impedir o prosseguimento do processo nas hipóteses em que há súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

Tais normas se destinam a dar proteção aos direitos fundamentais de ação e à duração razoável do processo. Elas nada têm de inconstitucionais, pois não violam qualquer outro direito fundamental, como o direito de defesa. Na verdade, se de constitucionalidade aqui se pode falar, o raciocínio deve caminhar em sentido inverso, ou seja, de insuficiência de proteção aos direitos fundamentais de ação e à duração razoável do processo.

Note-se que o art. 285-A alude apenas às sentenças de "improcedência" tomadas em casos idênticos pelo juízo de primeiro grau. Isto quer dizer que não há referência expressa à possibilidade de se proferir decisão com base em súmula do tribunal - estadual ou de tribunal regional federal -, do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. É de se perguntar, porém, a respeito de qual é a postura que deve ser tomada pelo juízo de primeiro grau no caso em que há súmula acerca das ações idênticas?

Ademais, a norma trata apenas das sentenças de improcedência, esquecendo do problema das ações repetitivas que conduziram a sentenças de procedência. Será que esta última situação não merece a mesma consideração da outra?

O art. 518, §1º, por sua vez, fala que o recurso de apelação não deve ser recebido quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

Note-se que a norma não diz que o juiz está obrigado a decidir de acordo com a súmula, mas apenas que não pode admitir o recurso de apelação caso decida em conformidade com a súmula.

No que diz respeito às sumulas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, só há previsão normativa de eficácia vinculante para as súmulas do Supremo Tribunal Federal, conforme o art. 103-A da Constituição Federal.

De modo que o juiz de primeiro grau está obrigado a decidir de acordo com a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, e, caso interposto recurso de apelação, a não admiti-lo com base no art. 518, §1º.

Não obstante, o juiz não está obrigado a decidir de acordo com súmula do Superior Tribunal de Justiça. Neste caso, ele tem apenas o dever de não admitir a apelação que se dirige contra sentença em conformidade com tal súmula.

Por outro lado, também não há norma que diga que o juiz deve decidir de acordo com súmula do tribunal – estadual ou regional federal – ao qual está vinculado. Neste caso, quando interposta a apelação, a única alternativa do Código de Processo Civil é a de permitir o indeferimento do recurso de apelação por parte do relator, em consonância com o seu art. 557, caput, que assim estabelece: "O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de tribunal Superior".

3. A rejeição liminar da ação com base em decisão tomada em casos idênticos diante do direito de defesa

O art. 285-A confere ao juiz o poder de proferir sentença ante a mera apresentação da petição inicial, dispensando a citação, quando já houver sido proferida sentença de improcedência em outros casos idênticos.

Obviamente que isto somente é possível quando a matéria controvertida for unicamente de direito. Isto porque, envolvendo questão de fato, as particularidades do caso concreto poderão importar soluções diferentes, de modo que a conclusão lançada em um processo pode não servir para o outro.

Nesses casos, não há sequer espaço para pensar em agressão ao direito de defesa, mas apenas em violação ao direito de ação, aí compreendido como o direito de influir sobre o convencimento do juiz.

Porém, para se evitar violação ao direito de influir, confere-se ao autor o direito de interpor recurso de apelação, mostrando as dessemelhanças entre a sua situação concreta e a que foi definida na sentença que julgou o caso tomado como idêntico.

4. Caso em que foi editada súmula acerca das ações idênticas

O art. 285-A dá ao juiz o poder de "indeferir liminarmente" a petição inicial de ação que objetive decisão que já tomou em "caso idêntico".

Exatamente porque o juiz de primeiro grau não está obrigado a decidir de acordo com súmula do seu tribunal – estadual ou regional federal – ou do Superior Tribunal de Justiça, não é possível concluir que ele deva decidir, nos termos do art. 285-A, em conformidade com súmula do respectivo tribunal ou do Superior Tribunal de Justiça.

Nestas hipóteses ele pode decidir de acordo com a súmula, mas não está obrigado.

Na hipótese em que o juiz entender por bem decidir, na linha do art. 285-A, de acordo com súmula do Superior Tribunal de Justiça, a apelação, ao se limitar a confrontar com a súmula, não deverá ser admitida.

Porém, quando a sentença se basear em súmula do respectivo tribunal – estadual ou regional federal -, e a apelação se limitar a rebater os fundamentos da súmula, não há norma que autorize a inadmissibilidade da apelação pelo próprio juiz de primeiro grau, restando a alternativa do art. 557, caput - antes referida -, que dá ao relator o poder de negar seguimento à apelação.

Foram deixadas de lado, de propósito, as situações em que i) há decisões tomadas em ações idênticas pelo mesmo juízo ou ii) há súmula do Supremo Tribunal Federal.

Nestas hipóteses, o juiz tem o dever, e não a mera possibilidade, de rejeitar liminarmente a ação idêntica. Se o juiz de primeiro grau tem o poder de se valer de decisão que proferiu em casos idênticos e está vinculado a súmula do Supremo Tribunal Federal, não há como raciocinar que ele apenas pode utilizar a norma do art. 285-A.

Problema diverso surge quando se pensa na possibilidade de o juiz decidir, com base no art. 285-A, de modo contrário às súmulas do seu tribunal ou do Superior Tribunal de Justiça.

A razão de ser do art. 285-A é completamente incompatível com a idéia de se permitir ao juiz, em confronto com súmula do seu tribunal ou do Superior Tribunal de Justiça, rejeitar liminarmente uma ação idêntica. Ou seja, o juiz não é obrigado a rejeitar liminarmente a ação repetitiva apenas porque há súmula do seu tribunal ou do Superior Tribunal de Justiça. Porém, não há racionalidade em admitir que ele possa rejeitá-la liminarmente em contrariedade com súmula destes tribunais.

Na hipótese em que a súmula consolidou o entendimento sobre a improcedência das demandas idênticas, a rejeição liminar da ação somente poderá observar a orientação do tribunal. Isto porque a razão de ser do julgamento liminar de improcedência seria frontalmente contrariada caso se admitisse uma decisão que negasse a súmula.

Ou melhor, há grande incoerência em admitir o julgamento liminar de improcedência de uma demanda idêntica quando se sabe que o tribunal – estadual ou regional federal - ou o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento destoante daquele que conduziu ao abreviamento do processo.

5. A situação do autor que tem situação jurídica consolidada em ações idênticas

De toda sorte, o art. 285-A, embora cuidando da efetividade da jurisdição, deixa na sombra a situação do autor que detém posição jurídica (favorável) já consolidada em ações idênticas, já que se refere expressamente apenas às hipóteses de improcedência.

É evidente que não há como admitir uma sentença de procedência antes da citação do réu. Porém, a mesma lógica que obriga o juiz a decidir de acordo com a súmula para julgar uma ação idêntica liminarmente improcedente, obriga-lhe a decidir conforme a súmula, depois de estabelecido o contraditório, para julgá-la procedente, e, com isso, permitir execução imediata à sua sentença.

Caso essa última orientação não se imponha, embora a louvável preocupação com a efetividade da jurisdição revelada no art. 285-A, restarão esquecidos que o titular de posição consolidada em casos idênticos tem o direito à pronta tutela do seu direito material, e, ainda, que a racionalidade do processo não admite que um mesmo juízo seja obrigado a proferir fundamentações várias para a solução de ações repetitivas.

É certo que, neste caso, o julgamento antecipado do mérito pode trazer efeitos parecidos. Porém, a lógica do art. 285-A tem a ver com a existência de demandas repetitivas e não com a ausência de motivo para se instruir o processo, produzindo-se provas.

Existindo demandas repetitivas e decisão do próprio juízo ou súmula do tribunal respectivo, do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, basta ao juiz, na dicção do art. 285-A, proferir sentença, "reproduzindo o teor da anteriormente prolatada".

6. Procedimento do julgamento das ações repetitivas. Conteúdos da apelação e da resposta do apelado

De acordo com o art. 285-A, o juiz, diante de ação repetitiva – assim considerada a que envolva questão apenas de direito já definida em caso idêntico –, deverá rejeitá-la liminarmente, antes mesmo da citação do réu.

Não há, por razões óbvias, espaço para emenda à inicial, já que não se trata de "defeito suprível", de modo que a sentença liminar de rejeição deve ser dada de pronto.

Trata-se de sentença de mérito, de improcedência (fundada no art. 269, I, CPC), e não de hipótese de extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, CPC). Esta sentença, por isso mesmo, produz coisa julgada material, impedindo a repropositura da ação.

Caso o autor não concorde com a sentença de rejeição liminar, poderá apelar no prazo regular de quinze dias. Esta apelação admite – à semelhança do que ocorre com a apelação de que trata o art. 296 – juízo de retratação, de forma que, recebido o recurso, pode o juiz, no prazo de cinco dias, retratar-se de seu entendimento anterior, para ordenar o prosseguimento do feito. Em tal caso, fica prejudicado o recurso, tendo o processo seguimento regular.

Não havendo retratação, o réu será citado (pois ainda não faz parte do processo) para responder ao recurso de apelação, tendo para tanto o prazo de quinze dias (art. 285- A, § 2.o). Com ou sem estas contra-razões, subirá o recurso ao tribunal para julgamento, seguindo-se então o procedimento previsto para a apelação, inclusive em relação a eventual pedido de tutela antecipatória.

O autor, no recurso de apelação, poderá argumentar que o seu caso concreto não se enquadra na decisão tomada como parâmetro e/ou que a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau no caso idêntico não está de acordo com o ordenamento jurídico – ou não é justa -, devendo, em razão de qualquer um destes argumentos, ser reformada. Caso a rejeição liminar se baseie em súmula do respectivo tribunal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, o autor poderá argumentar que o seu caso concreto não se amolda à decisão tomada como parâmetro e/ou que a súmula, em virtude de novos fundamentos - que devem ser expostos com seriedade -, deve ser revista.

Na hipótese de o juiz não admitir a apelação com base no argumento de que a sentença está em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, caberá agravo de instrumento, o qual deverá demonstrar a inaplicabilidade ou a necessidade de revisão da súmula. O agravante que se restringir a revolver fundamento comumente invocado e já amplamente conhecido e rejeitado deverá ser penalizado com multa, pois o agravo que se dirige contra súmula e se limita a trazer fundamentos já identificados pelos tribunais como insuficientes, sem argumentar, de forma séria, acerca da necessidade da sua revisão ou a respeito da sua inaplicabilidade diante da situação concreta, deve ser considerado meramente protelatório e, nessa condição, interposto de má-fé.

Após citado, é óbvio que o réu, porque tem o direito de rebater a totalidade dos argumentos da apelação, poderá dizer, i) no caso em que a decisão se fundar em sentença do juízo singular, ia) que o caso concreto realmente se amolda à decisão tomada como parâmetro e/ou ib) que essa decisão é justa; e, ii) no caso em que a decisão se funda em súmula, iia) que o caso concreto se enquadra na súmula e/ou iib) que o recorrente não trouxe novos fundamentos capazes de permitir a análise da súmula e/ou iic) que a súmula em que a rejeição liminar se baseou não deve ser reformada.