Com o objetivo explícito de "excluir a prescrição retroativa", está em vigor a Lei 12.234 de 5 de maio de 2010.

É de se indagar, então, se a nova lei realmente expungiu essa forma de calcular a prescrição da pretensão punitiva, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro após intenso labor pretoriano (Súmula 146 do Supremo Tribunal Federal) sedimentado pela Lei 7.209/84.

A resposta é francamente negativa.

Na realidade, o legislador apenas retoma antiga discussão acerca do termo inicial da prescrição calculada retroativamente.

A reforma penal de 1984 tomou partido dos que defendiam a viabilidade de considerar, para efeito de cálculo, "data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa" (artigo 110, § 2º, do Código Penal).

A Lei 12.234/2010 superou esse entendimento revogando expressamente o § 2º do artigo 110 e dando ao seu § 1º a seguinte redação:

Observe-se a referência a data anterior "à da denúncia ou queixa", enquanto a norma revogada referia-se a data anterior "à do recebimento da denúncia ou queixa". Quebra-se, aqui, simetria com o artigo 117, inciso I, do Código Penal.

Vale dizer: enquanto a data do oferecimento da peça acusatória passa a ser o termo inicial da prescrição pela pena aplicada (pena em concreto), a do seu recebimento segue sendo a primeira causa de interrupção do prazo prescricional.

Neste caso, então, será possível a prescrição da pretensão punitiva calculada pela pena em concreto considerando, retroativamente, o prazo entre o oferecimento da denúncia e da queixa e o seu efetivo recebimento. É hipótese de difícil ocorrência, máxime pelo aumento do patamar prescricional mínimo, que passa a ser de três anos, por força da modificação do artigo 109, inciso VI, do Código Penal. Mas não é de se desprezar, sobretudo no caso de recebimento em decisão de 2º grau provendo recurso contra despacho de rejeição.

Tenha-se em vista que não foram alterados os artigos 114, inciso I (prescrição bienal da multa) e 115 (redução dos prazos pela metade) do Código Penal, nada obstando que o procedimento recursal, como acontece com relativa freqüência, supere esses prazos.

As demais modalidades de prescrição retroativa não foram alteradas. Persiste a possibilidade de considerar, como termo inicial, data posterior ao do oferecimento da denúncia ou queixa, levando em conta a ocorrência das sucessivas interrupções, incluindo as instâncias recursais.

Resumindo. Nos procedimentos comuns, sobrevirá a prescrição da pretensão punitiva calculada retroativamente pela pena em concreto se excedidos os prazos dos artigos 109 ou 114, com o redutor do artigo 115:

1. entre o oferecimento e o recebimento da denúncia ou queixa (artigo 117, inciso I)

2. entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença ou do acórdão condenatórios recorríveis (artigo 117, inciso IV);

3. entre a publicação da sentença ou do acórdão condenatórios recorríveis e o respectivo trânsito em julgado.

Nos processos de competência do Tribunal do Júri, seguem aplicáveis as causas especiais de interrupção da prescrição (artigo 117, incisos II e III).

Cumpre lembrar que os pronunciamentos jurisdicionais colegiados que negam provimento ou dão provimento parcial a recursos de ataque a sentenças condenatórias não se qualificam como Acórdãos Condenatórios e, portanto, não interrompem a prescrição.

Tal eficácia reserva-se aos Acórdãos que revertem decisões absolutórias, aqui compreendidos os proferidos em instâncias especiais ou extraordinárias.

Assim, em que pese a assertiva explícita do artigo 1º da Lei 12.234/10, continuamos recomendando a seguinte abordagem na solução de casos penais, quanto à prescrição:

a) em primeiro lugar, deve-se conferir se ocorreu a prescrição da pretensão punitiva calculada pelo máximo da pena cominada ao delito;

b) pronunciada a condenação recorrível, deve-se analisar a possível ocorrência de prescrição da pretensão punitiva calculada retroativamente pela pena em concreto fixada na sentença ou no Acórdão condenatórios (incluindo o período entre a data do oferecimento da denúncia ou queixa e a do respectivo recebimento);

c) constatada a não ocorrência da prescrição retroativa, deve-se conferir a prescrição da pretensão punitiva calculada daí por diante pela pena em concreto;

d) finalmente, e apenas na hipótese de não ocorrência de alguma das modalidades anteriores, e tendo a decisão transitada em julgado, deve-se calcular a prescrição da pretensão executória nos termos do artigo 112 do Código Penal.

A respeito do aumento do prazo prescricional de dois para três anos, lamenta-se apenas que o legislador tenha se afastado dos problemas reais determinadores da inaceitável morosidade da Justiça Criminal, que não se removem com soluções paliativas ou, como no caso, com a restrição a instituto de firme sustentação doutrinária e significativo fundamento humanitário.

Que se dê consequência ao princípio constitucional assegurador da duração razoável do processo, ao invés de uma vez mais, à semelhança do curandeiro desavisado, pretender curar a febre quebrando o termômetro.

Por fim, é lembrar que a Lei 12.234/10 rege a matéria prescricional de modo mais rigoroso. É não-retroativa, aplicando-se somente às infrações penais ocorridas após a sua vigência.

Santos, 11 de maio de 2010.

ELIAS ANTONIO JACOB

LEI Nº 12.234, DE 5 DE MAIO DE 2010.

Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para excluir a prescrição retroativa.

Art. 2o Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

.............................................................................................

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

..................................................................................." (NR)

§ 2o (Revogado)." (NR)

Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4o Revoga-se o § 2o do art. 110 do Código Penal.

Brasília, 5 de maio de 2010; 189o da Independência e 122o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Este texto não substitui o publicado no DOU de 6.5.2010